作者：Beau Barnes ? S. Nathan Park ? Wade Weems
總部位于北京的字節(jié)跳動公司免費社交軟件TikTok廣受美國青少年的青睞，但也再次激起美國官員之間關(guān)于美國如何定義國家安全利益和防止中國公司侵犯國家安全利益的辯論。本文是從法律的角度，來探討美國政府“封禁” TikTok的行為是不是合法，以及由此帶來的影響。
我們的結(jié)論是：美國的法律很可能并不支持全面簡單“封禁” TikTok，但政府擁有大把的手段來對這一免費社交軟件制造“麻煩”，可以利用其出口管制、制裁法律和其他國家安全規(guī)定以限制TikTok并孤立字節(jié)跳動公司。
美國外國投資委員會的審查
美國可利用強大的美國外國投資委員會（CFIUS）攻擊TikTok與字節(jié)跳動公司之間的關(guān)系。CFIUS會以國家安全為由審查（有時甚至?xí)梗┩鈬鴮γ绹镜耐顿Y。2015年至2017年期間，在CFIUS審查的交易中，中國投資占25％以上，是全球所有其他國家中占比最高的。《2018年外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》頒布后，做出的一項改革的重點關(guān)注對象是那些會導(dǎo)致外國控制美國企業(yè)的交易，例如TikTok“保存或收集的美國公民敏感個人數(shù)據(jù)可能威脅國家安全”等情況。
CFIUS已針對字節(jié)跳動公司收購TikTok啟動審查。2017年11月，字節(jié)跳動公司以10億美元的價格收購了Musical.ly，并于一年后與TikTok合并了用戶賬戶。2019年11月， CFIUS圍繞TikTok的數(shù)據(jù)隱私和傳輸政策發(fā)起了一項評估，該項政策估計影響約2650萬美國活躍用戶。
根據(jù)TikTok的報告，TikTok將美國用戶的數(shù)據(jù)存儲在美國境內(nèi)，并將數(shù)據(jù)備份存儲在新加坡服務(wù)器上，而中國政府無法訪問這些數(shù)據(jù)。鑒于受到中國法律約束的字節(jié)跳動公司的中國員工可以訪問TikTok數(shù)據(jù)（無論存儲在何處），這些保護性舉措似乎并不徹底。的確，TikTok的隱私政策和服務(wù)條款警告說，TikTok可與字節(jié)跳動公司或任何其他分支機構(gòu)共享用戶數(shù)據(jù)。
CFIUS不能徹底“封禁”TikTok，但還有若干強制性手段以減輕其對數(shù)據(jù)隱私問題的顧慮，包括要求重組公司架構(gòu)，以使字節(jié)跳動公司無法接觸TikTok的美國數(shù)據(jù)。另一種方法是要求TikTok修訂其數(shù)據(jù)收集和傳播政策，CFIUS可任命一名獨立的監(jiān)督人員以審查和報告該公司是否遵守所有此類保護措施。
CFIUS過去很少下達撤銷先前交易的命令，但當無法要求字節(jié)跳動公司退出TikTok的美國業(yè)務(wù)時，這種激進的補救辦法并非毫無可能，尤其是在涉及中國的情況下。去年，CFIUS兩次提出數(shù)據(jù)隱私問題，迫使中國投資者退出同性約會軟件“Grindr”和醫(yī)療技術(shù)創(chuàng)業(yè)公司PatientLikeMe。
實體清單
最近的報道表明，特朗普政府可能將TikTok列入“實體清單”?！皩嶓w清單”是美國商務(wù)部的一種監(jiān)管工具，旨在通過限制美國對清單上的實體的出口以保護美國的國家安全和外交政策利益。
特朗普政府熱衷于對中國公司使用“實體清單”，如果供應(yīng)商和其他業(yè)務(wù)伙伴因擔(dān)心與“實體清單”上的實體進行交易也可能會招致美國的不必要審查而望而卻步，那么被列入“實體清單”的實體往往會遭受很大的損失。
“實體清單”的威力在于它的靈活性，在某些海外觀察家看來，有關(guān)部門制定“實體清單”時近乎隨心所欲。商務(wù)部官員可以重新定義“國家安全利益”，擁有廣泛的自由裁量權(quán)，但受到的司法監(jiān)督有限。對美國政府而言，宣稱字節(jié)跳動公司對美國公民個人數(shù)據(jù)的訪問威脅到美國的國家安全利益并非難事。
但“實體清單”并非完美無缺。美國公司不會被列入“實體清單”，因此列入“實體清單”的對象只能是TikTok的外國母公司字節(jié)跳動公司。
從某種程度上來說，像字節(jié)跳動公司這樣的軟件公司可能并不依賴美國出口的科技產(chǎn)品，但添加至“實體清單”可能會限制其通過蘋果或安卓應(yīng)用商店進行重要的軟件更新。
需要指出的是，被列入“實體清單”并不會正式阻止字節(jié)跳動公司向美國出口任何產(chǎn)品，但由于企業(yè)通常會過度遵守美國的制裁規(guī)定，可能會導(dǎo)致蘋果和谷歌等公司出于謹慎考慮而中斷與字節(jié)跳動公司以及TikTok的非出口交易。
從平臺上刪除TikTok
另外一個令人擔(dān)憂的手段是《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》（International Emergency Economic Powers Act），該法幾乎涵蓋美國的所有制裁計劃。美國政府可依據(jù)該法強制從蘋果和安卓應(yīng)用商店中刪除TikTok。盡管這一措施不會使已下載用戶刪除該軟件，但實際上會禁止公司對其進行維護，讓用戶幾乎不可能繼續(xù)使用該軟件。
2019年5月，特朗普簽署了13873號行政命令，宣布“在美國境內(nèi)不受限制地獲取或使用”那些“由外國對手擁有、控制或服從外國對手的管轄權(quán)或指示”的通信技術(shù)將構(gòu)成對美國國家安全的威脅。該命令授權(quán)商務(wù)部基于對美國國家安全的“不可接受的風(fēng)險”，阻止任何“獲取、進口、轉(zhuǎn)讓、安裝、交易或使用”信息與通信技術(shù)及服務(wù)的行為。
美國落實該法的商務(wù)部條例尚未頒布出臺，因此在短時間內(nèi)很難依據(jù)13873號行政命令對TikTok采取任何行動。但幾乎可以肯定的是，任何以此為依據(jù)的禁令都會在程序和實質(zhì)兩方面在法庭上受到質(zhì)疑，并因此需要數(shù)年時間才能有定案，并在過程中迫使美國政府在聯(lián)邦法官面前公開舉證證明其主張。
執(zhí)法
最后，特朗普政府還可以通過執(zhí)法行動將TikTok作為攻擊目標。2019年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會以該公司非法收集受《兒童在線隱私保護法》保護的兒童數(shù)據(jù)為由對TikTok施加570萬美元的罰款，并與該公司訂立多年同意書。據(jù)報道，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部都在調(diào)查TikTok是否遵守了這些同意書。此外，美國法院也正在審理公民以涉嫌侵犯用戶隱私權(quán)為由針對TikTok提起的民事案件。這些行動的影響相對有限，但仍可能阻止字節(jié)跳動公司未來的投資。
從法律上講，TikTok和字節(jié)跳動公司也有應(yīng)對措施。由于美國試圖實施的“禁令”很可能必須依賴新奇的法律理論，并倉促推進實施。因此兩家公司可以主張美國政府的行動缺乏事實和法律支持，而在法庭上提出質(zhì)疑。鑒于迄今為止缺乏公開證據(jù)表明TikTok向中國政府提供了任何數(shù)據(jù)，合理的質(zhì)疑有可能會推翻或至少可以延遲任何“禁令”執(zhí)行。
（Beau Barnes和S.Nathan Park系高博金律師事務(wù)所華盛頓特區(qū)辦公室律師，Wade Weems系高博金律師事務(wù)所駐上海代表處律師）
重慶分公司
重慶分公司
