來源：法制日報(bào)-法制網(wǎng)
作者：張維
閱讀要點(diǎn)：
● 要適當(dāng)明確那些存在明顯相對優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位對交易相對方實(shí)施差別待遇，且沒有正當(dāng)理由、違背誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的違法性
● “二選一”行為在一定情況下具有合理性，有助于提高“二選一”實(shí)施平臺的經(jīng)營效率，降低經(jīng)營成本，提高品牌忠誠度。但“二選一”對市場競爭的危害也是顯而易見的，或?qū)е虏⒓觿?shù)據(jù)壟斷風(fēng)險(xiǎn)，從根本上顛覆市場競爭秩序和態(tài)勢
● 電子商務(wù)法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法三部法律對“二選一”行為均有適用空間，但均有需要明確和完善的地方
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，有關(guān)競爭與壟斷的爭議從未遠(yuǎn)離，近年來更是在電商領(lǐng)域聲音漸隆。
于互聯(lián)網(wǎng)巨頭而言，“超級平臺”的名號是甜蜜的負(fù)擔(dān)，其海量的用戶、龐大的數(shù)據(jù)、突出的競爭優(yōu)勢，在為其匯聚財(cái)富的同時(shí)，也讓其常常陷入“壟斷”的非議之中。
于后入場者來說，在市場競爭中已失去先機(jī)，在游戲規(guī)則上往往需要跟隨，想要重新分配“蛋糕”，勢必會遇到來自先入場者的阻力，難免在一些方面被動(dòng)。
如何定性重塑電商領(lǐng)域的競爭規(guī)則，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境，促進(jìn)電商產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展，中國應(yīng)用法學(xué)研究所（以下簡稱法研所）近日完成“電子商務(wù)中‘二選一’的性質(zhì)與法律適用問題”的課題研究，并于今年6月8日通過專家評審。
該課題研究報(bào)告指出，要適當(dāng)明確那些存在明顯相對優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位對交易相對方實(shí)施差別待遇，且沒有正當(dāng)理由、違背誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的違法性，這對于維護(hù)良好的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序具有積極意義。
目前僅有兩起案例
是否違法存在爭議
有關(guān)“二選一”的爭議雖多，但現(xiàn)實(shí)中真正以此為名告對方壟斷，鬧到法院的卻少之又少。
法研所民商事審判研究部負(fù)責(zé)人丁文嚴(yán)在近日舉行的課題評審會上透露：“調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)案例大多是以平臺服務(wù)合同糾紛出現(xiàn)的，還有個(gè)別是以‘競爭’糾紛出現(xiàn)的，以壟斷出現(xiàn)的只有兩例?！?/p>
并且，即便在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步較早的國外，尋找類似的案例樣本同樣困難，數(shù)量極少。
為何會出現(xiàn)“雷聲大雨點(diǎn)小”的情況？問題的根本在于對“二選一”是否違法的認(rèn)定本身存在爭議，以致實(shí)踐中“二選一”行為一直“在合法與非法的邊緣試探”。
浙江理工大學(xué)教授王健認(rèn)為，涉及“二選一”的案例在市場監(jiān)管部門可能更多，在法院確實(shí)“偏少一點(diǎn)”，“‘二選一’實(shí)際上并不必然是違法的，對于其違法性的判斷確實(shí)比較復(fù)雜”。
“我注意到現(xiàn)在有些企業(yè)，確確實(shí)實(shí)是借助平臺的力量發(fā)展起來的，很多平臺都在定向扶植企業(yè)?！蓖踅≌f，如果企業(yè)通過自身努力，脫離平臺的扶持，不可能在一兩年內(nèi)達(dá)到如今的規(guī)模。在給中小企業(yè)發(fā)展提供很好路徑的過程中，平臺對企業(yè)也投入了大量資源。
對于這些企業(yè)，王健認(rèn)為，平臺在與其簽合同的時(shí)候如果雙方自愿約定“二選一”的安排，是合理的。這與新興產(chǎn)業(yè)豁免適用反壟斷法是一個(gè)道理。
“但從目前公開的資料來看，限定交易行為大都有單方強(qiáng)制的特點(diǎn)，自愿達(dá)成的并不多見?！蓖踅≌f，目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，單方協(xié)議是平臺的自治權(quán)，但由于現(xiàn)在平臺既是企業(yè)也是市場，因此平臺自治權(quán)要有限度，超越一定限度就要呼喚監(jiān)管力量介入。
不斷更新?lián)Q代的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)仍然屬新興領(lǐng)域，對于反壟斷法這把雙刃劍是否揮向、如何揮向該領(lǐng)域，目前“讓子彈飛一會兒”的聲音并不少見，這也與國家對平臺經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)主張包容審慎監(jiān)管的政策導(dǎo)向是一致的，畢竟如果管理和懲罰不合理，扼殺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)甚至整個(gè)行業(yè)成長活力的風(fēng)險(xiǎn)同樣可怕。
南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法研究，稱為“最前沿的問題之一”，“恐怕是排名前三的高難度課題”。在他看來，互聯(lián)網(wǎng)到底發(fā)展到什么地步，大家還不知道，幾年之后和幾年之前就不一樣，而這就給反壟斷法帶來更大的挑戰(zhàn)。
互聯(lián)網(wǎng)的一層層面紗還沒有揭開，這需要一個(gè)過程，但并不意味著對于“二選一”等涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的問題，反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等就置之不管。許光耀強(qiáng)調(diào)，只要行為產(chǎn)生了有損害性的影響，那就有了法律調(diào)整的必要性。而那些有關(guān)法律定性等基礎(chǔ)問題的研究，也將為規(guī)制不當(dāng)競爭行為提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。
有損市場競爭秩序
加劇數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險(xiǎn)
法研所的課題研究在上述兩方面均實(shí)現(xiàn)了突破。
據(jù)了解，研究報(bào)告完成了對電商平臺“二選一”行為的界定和特征的研究。在界定方面，報(bào)告認(rèn)為“二選一”主要是描述了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件下的一種特殊經(jīng)營方式，它是指相關(guān)市場經(jīng)營者通過種種技術(shù)措施或者合同安排，使與其產(chǎn)生交易關(guān)系的對象面臨“選擇與自己進(jìn)行交易，但不與其他經(jīng)營者進(jìn)行交易”和“拒絕與自己進(jìn)行交易”的選擇，并且動(dòng)員其所有資源促使該對象最終選擇前一“選項(xiàng)”，排除競爭對手的交易機(jī)會?！岸x一”的行為模式上包括民事領(lǐng)域的，有讓折扣的一些隱蔽方式，不直接針對平臺經(jīng)營者，而要求用戶來實(shí)行“二選一”。
“二選一”主要有下面幾個(gè)特征：一是主體身份的特殊性，即“二選一”的實(shí)施主體主要是大型電商平臺；二是行為的強(qiáng)制性，包括源于主體地位的強(qiáng)制性、經(jīng)營手段的強(qiáng)制性和技術(shù)的強(qiáng)制性；三是外在的開放性化為內(nèi)在的隱蔽性，以致對相關(guān)行為的識別有很多干擾。
研究報(bào)告對于“二選一”行為在一定情況下的合理性予以肯定：有助于提高“二選一”實(shí)施平臺的經(jīng)營效率，降低經(jīng)營成本，提高品牌忠誠度，但同時(shí)指出，其對市場競爭的危害也是顯而易見的。比如，會排除、限制競爭，對于現(xiàn)有的競爭對手、潛在競爭對手都有明顯排斥效果，同時(shí)也會提高市場準(zhǔn)入門檻，讓潛在的資本有可能望而卻步，同時(shí)阻礙相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的提升。
再如，會直接損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益。電商平臺經(jīng)營者對于拒絕配合進(jìn)行“二選一”平臺內(nèi)經(jīng)營者采取“流量懲罰”等措施，將直接導(dǎo)致商家經(jīng)濟(jì)利益受損，運(yùn)營成本上升，且無法開拓新消費(fèi)者，利用新興平臺的流量資源有效盤活內(nèi)需市場。
尤其值得關(guān)注的是，“二選一”行為最終會損害消費(fèi)者的利益。直接限制消費(fèi)者的選擇空間，直接減少消費(fèi)者選擇機(jī)會，影響產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量。特別是會使消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)面臨威脅。
“這種威脅的動(dòng)機(jī)，并非出于電子商務(wù)平臺買賣消費(fèi)者個(gè)人信息牟利的沖動(dòng)，而是服從于獲取用戶數(shù)據(jù)、爭取用戶流量、爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)競爭根本規(guī)則?！毖芯繄?bào)告指出。
此外，“二選一”還會導(dǎo)致并加劇數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險(xiǎn)，從根本上顛覆市場競爭的秩序和態(tài)勢。研究報(bào)告提到，從當(dāng)下的社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)和合理預(yù)期來看，數(shù)據(jù)信息方面的優(yōu)勢已經(jīng)被掌握在少數(shù)企業(yè)手中，它們會憑借數(shù)據(jù)信息層面的優(yōu)勢地位，成為絕大多數(shù)細(xì)分相關(guān)市場中的競爭優(yōu)勝者，并且愈發(fā)頻繁地實(shí)施“跨平臺”“跨領(lǐng)域”競爭。
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王曉曄對此予以肯定。她認(rèn)為，有的情況下“二選一”就是注重提升企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，對市場有好處，對消費(fèi)者有好處?！叭绻粋€(gè)企業(yè)剛剛進(jìn)入市場，完全沒有一個(gè)商家知道它，‘二選一’對它進(jìn)入市場參與競爭非常重要，是有好處的。但如果市場上的企業(yè)已經(jīng)成為寡頭壟斷的局面，市場份額其實(shí)已經(jīng)有很大差距，那么搞‘二選一’就可能把較小的平臺排除出去?！?/p>
完善三部法律適用
法律規(guī)制亟待明確
雖然目前直接以“二選一”為名的司法實(shí)踐案例并不多，但相關(guān)爭議在執(zhí)法及將來的司法實(shí)踐中都會發(fā)生。如何對其進(jìn)行法律規(guī)制，亟待明確。
去年8月的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》明確：“嚴(yán)禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場主體公平參與市場競爭。”
今年高人民法院院長周強(qiáng)在《高人民法院工作報(bào)告》中提出，2019年工作的主要內(nèi)容之一是“公正審理電商平臺濫用市場支配地位、不正當(dāng)競爭等案件，維護(hù)市場公平競爭秩序”。
據(jù)悉，目前有關(guān)“二選一”的兩個(gè)案件均在審理中，相關(guān)司法實(shí)踐也處于探索的階段。但目前對“二選一”應(yīng)予以規(guī)制的問題，業(yè)界并無更多分歧。
對于“二選一”如何規(guī)制，研究報(bào)告認(rèn)為，電子商務(wù)法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法三部法律對“二選一”行為均有適用空間，但均有需要明確和完善的地方。
具體而言，除了根據(jù)民事訴訟的處分原則，考慮原告訴訟請求與案件事實(shí)在決定案件審理路徑和法律適用中的作用外，從充分利用法律資源、明晰法律功能和法律責(zé)任的輕重來考慮，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀狀況和案件的具體情況進(jìn)行選擇，即對于情節(jié)較為輕微的“二選一”，可以適用電子商務(wù)法；當(dāng)需要加重處罰相關(guān)主體時(shí)，考慮反不正當(dāng)競爭法；而當(dāng)情節(jié)較為嚴(yán)重，電子商務(wù)法和反不正當(dāng)競爭法的懲罰力度都不足以使“二選一”行為受到威懾時(shí)，應(yīng)當(dāng)適時(shí)適用反壟斷法予以規(guī)制。電子商務(wù)法第35條的適用需要通過具體的指南、司法解釋或高法的指導(dǎo)性案例對第35條內(nèi)容作出必要的細(xì)化和延伸。
電子商務(wù)法第35條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用。
研究報(bào)告建議，將“技術(shù)手段”細(xì)化為“調(diào)整搜索結(jié)果排序、降低搜索關(guān)鍵詞與結(jié)果之間關(guān)聯(lián)度等足以影響到平臺上其他經(jīng)營者銷量或者營業(yè)額的技術(shù)手段”，將“不合理限制”細(xì)化為“二選一或者其他獨(dú)家許可經(jīng)營手段”等。
此外，反不正當(dāng)競爭法需要注意“一般條款”與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的銜接，并通過司法解釋對“互聯(lián)網(wǎng)條款”進(jìn)行完善，實(shí)現(xiàn)適度兜底與技術(shù)細(xì)節(jié)的平衡。
值得注意的是，今年年初公布的高法關(guān)于司法解釋的立項(xiàng)也包括關(guān)于反不正當(dāng)競爭法第2條的適用范圍和適用條件以及“互聯(lián)網(wǎng)專條”等，有望通過該司法解釋得到進(jìn)一步明確。
反壟斷法最受關(guān)注
保留細(xì)化認(rèn)定內(nèi)容
反壟斷法如何規(guī)制電商平臺“二選一”，是三部法律中最受關(guān)注的，在司法實(shí)踐已有的案例中，也有適用反壟斷法的請求。
研究報(bào)告認(rèn)為，反壟斷法在規(guī)制電商平臺“二選一”行為中具有無可替代的作用，因此，建議在反壟斷法修訂中高度關(guān)注電子商務(wù)平臺濫用市場優(yōu)勢地位問題，特別是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的“二選一”行為，保留和細(xì)化“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認(rèn)定”相關(guān)內(nèi)容。
一方面，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間競爭的跨界性、動(dòng)態(tài)性和平臺競爭等特點(diǎn)，不高估或固化、依賴市場份額在認(rèn)定市場支配地位中的指示作用；另一方面，細(xì)化“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認(rèn)定”的考量因素，包括相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭特點(diǎn)、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素，在對這些因素進(jìn)行綜合考量基礎(chǔ)上，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的市場勢力作出整體判斷。
在對“二選一”行為性質(zhì)的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)明確接受免費(fèi)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶也屬于消費(fèi)者，實(shí)施“二選一”的電商平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶利益的侵害亦屬于對消費(fèi)者利益的侵害。“二選一”行為主體的市場地位是選擇法律規(guī)制路徑的重要依據(jù)，一個(gè)具有市場支配地位的經(jīng)營者和不具有市場支配地位的經(jīng)營者所實(shí)施的“二選一”行為，效果存在差異大，將直接決定所選擇適用的法律。在認(rèn)定是否具備市場支配地位時(shí)，應(yīng)以“二選一”平臺的核心業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場并評估其行為對競爭的影響，應(yīng)結(jié)合“網(wǎng)絡(luò)競爭”和“平臺經(jīng)營”的特點(diǎn)綜合認(rèn)識“二選一”行為。
重慶分公司
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