作者：彭德雷 ? 閻海峰
近期，美國政府針對字節(jié)跳動旗下TikTok的“封禁”或“迫售”，備受國際關(guān)注。美國政府為何對TikTok下此“毒手”，國內(nèi)外專家從不同角度進行了解讀。一些分析認為禁止TikTok進入美國市場，意在抑制中國在該領域的崛起；也有分析以此前美國網(wǎng)友利用TikTok平臺，提前預訂特朗普競選集會座席后卻集體“放鴿子”為例，認為是特朗普政府的政治行為。這些分析都不無道理。但從長期看，或許還應關(guān)注事件背后的深層原因，并由此更加關(guān)注我國企業(yè)維護自身利益的問題。
“封禁”背后的深層原因
當前，美國政府提出“封禁”TikTok的主要依據(jù)是其有可能泄露上億美國用戶的信息，侵犯美國公民隱私，并威脅美國國家安全。這一觀點主張，其實與兩年前美國在貿(mào)易領域提高進口關(guān)稅如出一轍。2018年3月，美國總統(tǒng)特朗普曾簽署命令，認定鋼鐵和鋁的進口數(shù)量和情形正在弱化美國國內(nèi)經(jīng)濟，已對美國國家安全造成威脅，決定將對進口鋼鐵和鋁分別按25%和10%的稅率加征關(guān)稅。這一舉動隨即引起歐盟、中國、日本、印度和巴西等國的強烈不滿。事實上，美國進口的鋼鐵和鋁大多用于普通民用領域，很難與“國家安全”掛鉤。在很多WTO成員看來，美國的這一做法，名為維護“國家安全”，實質(zhì)是貿(mào)易保護行為。為此，自2018年4月起，中國、印度、歐盟和加拿大等WTO成員，陸續(xù)在WTO向美方提出申訴，正式啟動爭端解決程序。
無獨有偶，2018年美國出臺了《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》，將網(wǎng)絡安全納入外國投資審查的重要考慮因素，進一步拓展了美國政府針對外國投資的審查范圍。當前，特朗普政府正是以國家安全為由，認為TikTok業(yè)務涉及收集用戶的敏感數(shù)據(jù)和信息，威脅到美國國家安全。
類似地，此前美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）也將其他企業(yè)列為對美國國家安全構(gòu)成威脅的實體。究其根源，無論在國際貿(mào)易還是投資領域，近年來美國都表現(xiàn)出一種對國家安全概念泛化的趨向。
美國正強化數(shù)據(jù)領域安全審查
一方面是對國家安全概念的泛化，另一方面是對國家安全審查的強化，在數(shù)據(jù)安全領域更是如此。數(shù)據(jù)被認為是數(shù)字經(jīng)濟時代的“新石油”，各國在數(shù)字世界和網(wǎng)絡空間的博弈日趨激烈，數(shù)據(jù)安全已經(jīng)成為各國國家安全的重要內(nèi)容。在國際投資領域，數(shù)字投資和網(wǎng)絡安全正越來越受到關(guān)注。
作為美國外國投資安全審查的專門機構(gòu)，外國投資委員會（CFIUS）是美國聯(lián)邦政府的一個跨部門委員會，由美國財政部長擔任主席，并由國防部、商務部、國土安全部等部門和機構(gòu)的代表組成。上述2018年特別出臺的《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》，進一步拓展了CFIUS投資審查的管轄范圍。例如，審查范圍涵蓋了非控股性投資，并授權(quán)CFIUS對掌握“關(guān)鍵技術(shù)”、“關(guān)鍵設施”，以及搜集和掌握美國公民的“敏感個人數(shù)據(jù)”的非控股投資企業(yè)進行審查。顯然，在美國政府看來，TikTok的業(yè)務涉及收集美國境內(nèi)“敏感個人數(shù)據(jù)”。
近年來，CFIUS越來越重視對可能涉及敏感數(shù)據(jù)交易的審查。例如，2017年，CFIUS以對美國國民金融信息保護為由，駁回了螞蟻金服收購速匯金的交易；之后，CFIUS又以對美國公民隱私及健康數(shù)據(jù)安全性考慮為由，要求昆侖萬維及碳云智能出售其早先收購的Grindr和PatientsLikeMe的股權(quán)。
另外，2017年TikTok曾以10億美元收購美國社交軟件Musical.ly，但美國政府卻在2019年10月針對這起兩年前的交易重新啟動國家安全審查機制。根據(jù)CFIUS關(guān)于申報程序的相關(guān)規(guī)定，外國投資交易分為強制申報和自愿申報，盡管目前大多數(shù)交易仍然屬于自愿申報，但CFIUS仍有權(quán)以國家安全為由進行事后調(diào)查。CFIUS對TikTok先前交易的重新調(diào)查，以及近期美國政府禁止國防部、海軍以及聯(lián)邦政府員工使用TikTok，再次說明美國對國家安全尤其是網(wǎng)絡安全審查正在強化。
三條救濟路徑維護自身利益
首先，有必要探討類似事件的救濟途徑，維護中國企業(yè)在東道國的正當利益。目前中美關(guān)系處于比較敏感的階段，對中國而言盡可能管控分歧、化解沖突顯得尤為重要。盡管如此，今后中國企業(yè)國際化的發(fā)展過程中，需要未雨綢繆，認真、周密考慮可能的救濟路徑，并防止其他國家效仿美國所帶來的連鎖反應，維護自身正當海外利益。
目前至少有三種路徑可加以考慮，當然并不僅僅針對中國在美投資。
第一是運用美國國內(nèi)司法救濟程序，這在此前已有過“三一重工訴奧巴馬案”的先例。該案二審中，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院認定奧巴馬總統(tǒng)令違反程序正義，剝奪了三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯在風電項目并購中受憲法保護的財產(chǎn)權(quán)。
第二是利用國際仲裁機制，即利用投資者訴東道國爭端解決機制（ISDS）進行救濟。目前中美之間尚未簽訂雙邊投資協(xié)定，直接啟動該機制存在一定障礙，因此可考慮借助與美國簽訂雙邊投資協(xié)定所在國的子公司提起仲裁。針對已和中國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家，則不存在法律依據(jù)障礙，而且“數(shù)據(jù)作為是一種資產(chǎn)”這一觀點也正受到關(guān)注。
第三，通過WTO爭端解決機制解決相關(guān)糾紛。例如，可考慮根據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）（如第十六條市場準入）及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs）等，對相關(guān)國家的違法措施提出申訴，維護海外投資者合法權(quán)益。不過，目前由于WTO上訴機構(gòu)處于停擺階段，爭端解決機制一時難以發(fā)揮作用；而歐盟、中國等倡導的WTO臨時上訴仲裁機制（MPIA）目前成員數(shù)量有限，且美國、日本等并未參與其中，因此近期通過WTO爭端解決機制進行救濟暫時受到一定阻礙。
其次，企業(yè)在國際化過程中應強化安全意識，深度理解東道國的關(guān)鍵性制度。根據(jù)CFIUS公布的最新年度報告，2016~2018年，該機構(gòu)收到來自中國的海外投資“涵蓋交易”最多，共計169起，占所有交易的26.6%。作為全球第二大對外投資國，來自中國的投資無疑是美國等國關(guān)注的重點。尤其是數(shù)字化時代，各國都高度重視數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，并出臺數(shù)字發(fā)展戰(zhàn)略，這對準備“出海”的中國企業(yè)來說，既是機遇也是挑戰(zhàn)。今后無論是對歐美發(fā)達國家，還是“一帶一路”相關(guān)國家的投資，中國企業(yè)都應詳細了解當?shù)財?shù)據(jù)保護和規(guī)制政策以及可能的風險。例如，在一些國外學者看來，如果放在今天，當年聯(lián)想收購IBM的交易，能否成功存在很大的不確定性。中國企業(yè)在未來的國際投資中，需要提前預估東道國最新立法措施可能帶來的安全風險，特別要防止“放水養(yǎng)魚”、被迫出售甚至征收的情況發(fā)生。
最后，從長遠看，要重視對TikTok被“封禁”背后制度性因素的研究。無疑，在當前中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系相對緊張的背景下，TikTok遭受“封禁”或“迫售”是各種因素交織的結(jié)果。但是對其背后的制度性因素（例如東道國最新立法等）需要給予足夠的重視，因為制度性的影響往往更加深遠和廣泛，今后可能遇到同類情況的或許不僅僅是TikTok，也不僅僅是發(fā)生在美國。
總之，無論是在貿(mào)易還是投資領域，美國對國家安全問題正在逐步泛化和強化。美國以國家安全為由，為打壓中國企業(yè)的外國投資行為尋求合法性。由此，中國企業(yè)要高度重視這些變化，盡快研究、準備可能的應對預案，不能等到事到臨頭，手足無措，甚至任人宰割。
（彭德雷系華東理工大學商學院副教授，華理－臨港自貿(mào)區(qū)研究院研究員；閻海峰系華東理工大學商學院教授，華理－臨港自貿(mào)區(qū)研究院院長）
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