瑞幸前途未卜，股東卻開始對董事會席位的爭奪，很難不讓人聯(lián)想到仍未有定論的財(cái)務(wù)造假調(diào)查與責(zé)任承擔(dān)。
本文來自合作媒體：棱鏡（ID：lengjing_qqfinance），作者：周舟紀(jì)，編輯：張慶寧。獵云網(wǎng)經(jīng)授權(quán)發(fā)布。
7月5日，瑞幸（OTCMKTS: LKNCY）召開特別股東大會，涉及罷免陸正耀、劉二海、黎輝和鄒孝恒并提名新董事等八項(xiàng)股東會決議獲得通過，至此造假事件后瑞幸董事會已全部換血。
按照上述投票結(jié)果，目前董事會僅剩6位成員，分別為郭謹(jǐn)一、曹文寶、Wai Yuen Chong（莊偉元）、Gang Wu（吳剛）、Ying Zeng和Jie Yang，全部是在瑞幸造假事件后加入的董事會。
瑞幸前途未卜，股東卻開始對董事會席位的爭奪，很難不讓人聯(lián)想到仍未有定論的財(cái)務(wù)造假調(diào)查與責(zé)任承擔(dān)。
從瑞幸的治理結(jié)構(gòu)、獨(dú)立董事的角色、內(nèi)部調(diào)查與責(zé)任認(rèn)定的關(guān)系來看，陸正耀主導(dǎo)的董事會換血，雖無可厚非，但更像是一場沒有意義的“困獸之斗”。
陸正耀有權(quán)血洗董事會陸正耀有權(quán)罷免董事嗎？
答案似乎不言自明，但置于層層分級的公司治理結(jié)構(gòu)和原理之中，回答起來并不簡單。
董事應(yīng)當(dāng)向全體股東及其他利益攸關(guān)者負(fù)責(zé)，而不是僅僅向選舉他的股東負(fù)責(zé)。這一基本假定決定了罷免董事的復(fù)雜性，尤其是對于公共性更強(qiáng)的上市公司而言。
形式上，瑞幸采用了典型的美國上市公司結(jié)構(gòu)，董事會一般作為監(jiān)督角色，下設(shè)委員會負(fù)責(zé)提名、審計(jì)、薪酬確定等職能，對應(yīng)管理權(quán)的更多下放。
瑞幸內(nèi)部的《提名及治理委員會章程（Nominating and Governance Committee Charter）》明確，提名及治理委員會負(fù)責(zé)提名董事會人選，并持續(xù)對人員組成進(jìn)行評估。
實(shí)質(zhì)上，無論怎樣的機(jī)制設(shè)計(jì)，董事都難以從根本上抗拒股東意志。這也是財(cái)務(wù)造假事件后業(yè)已退出提名及治理委員會的陸正耀，仍能通過行使股東權(quán)利重組董事會的原因所在。
截止6月26日，陸正耀家族依舊控制著瑞幸37.2%的投票權(quán)，錢治亞還控制著瑞幸7.9%的投票權(quán)，兩人的投票權(quán)總和遠(yuǎn)高于其他股東。
這使得瑞幸提名及治理委員會的存在并無實(shí)際意義。
瑞幸披露的特別股東會提案并未提及罷免原因，股東會上是否存在對罷免原因的說明和討論，甚至當(dāng)事董事是否獲得了聽證的權(quán)利，外界更是不得而知。
法律對無因罷免董事一直存在搖擺和爭議，是該加強(qiáng)股東權(quán)力還是加強(qiáng)股東所有權(quán)與公司管理權(quán)的兩權(quán)分離？
以美國法為例，早期判例認(rèn)為如果缺乏正當(dāng)理由，那么不得隨意撤換董事。
在1957年Campell v.Loew’s Inc案中，美國特拉華州法院即裁定“公司內(nèi)部的權(quán)力斗爭不構(gòu)成撤換董事的正當(dāng)理由”，但20世紀(jì)80年代隨著股東保護(hù)主義的興起，《修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法（RMBCA）》、《特拉華州公司法》等具有示范性意義的法律都明確，可以無因或在公司章程明示的情況下撤換董事。
我國公司法對此問題付之闕如，加之瑞幸的公司治理模式是較為典型的東亞式股東會中心構(gòu)造，公司一定程度上成為股東手臂的延伸，無因罷免董事在理論上顯得不那么重要，在實(shí)踐中相當(dāng)頻繁。
簡言之，由于兩權(quán)分離和公司獨(dú)立意志的缺失，陸正耀以大股東身份即可較為容易地啟動和實(shí)現(xiàn)董事的撤換。
新獨(dú)董不敢阻礙內(nèi)部調(diào)查陸正耀提議任命的兩名董事均系獨(dú)立董事。
上市公司的董事會應(yīng)當(dāng)有半數(shù)以上的獨(dú)立董事，這一制度設(shè)計(jì)起源于美國法，意在建立一個專業(yè)的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)關(guān)，因而董事的獨(dú)立性是相對于公司經(jīng)營管理層而言的，與股東的關(guān)系并非首要考慮因素。
這樣的理解在我國的法律背景下，可能令人困惑。
盡管我國《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第一條即規(guī)定：“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事”，但實(shí)踐中包括獨(dú)董在內(nèi)的任何董事根本上難以抗衡股東意志。
《上海證券報(bào)》在2004年推出的首份中國獨(dú)立董事調(diào)查報(bào)告顯示，我國63%的獨(dú)董為上市公司董事會提名產(chǎn)生，超過36%的獨(dú)董為第一大股東提名。要求受托人（獨(dú)董）去制約委托人（股東），這確實(shí)強(qiáng)人所難。
陸正耀的做法不過對中國公司治理現(xiàn)實(shí)的又一次再現(xiàn)。
包括獨(dú)立董事在內(nèi)的任何公司高級管理職位如果缺乏配套的機(jī)制和條件，都只能淪為一個空洞的名詞?；谖覈局卫憩F(xiàn)實(shí)，獨(dú)董一直被認(rèn)為是“花瓶化”、“名人化”的、“董事不獨(dú)立，獨(dú)立不懂事”。
代表公司意志的董事會都難以獨(dú)立于股東，較少參與到實(shí)際決策中的獨(dú)立董事，其履職空間更加有限，法律上又要求其承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任，因而獨(dú)立董事在公司有難時拒絕履責(zé)、主動請辭等情況，并不罕見。
瑞幸造假事件后引入的獨(dú)立董事濮天若在任職后72天即辭職；此次特別股東會專門有一項(xiàng)提案（第6項(xiàng)），明確一點(diǎn)：罷免獨(dú)立董事鄒孝恒后，公司放棄對其在任時任何錯誤的追究。
鑒于獨(dú)立董事的潛在責(zé)任更多是面向瑞幸股東發(fā)起的派生訴訟與美國證監(jiān)會、司法部等機(jī)關(guān)的造假調(diào)查，第6項(xiàng)決議的實(shí)際意義恐怕有限。
類似的，新增的兩名獨(dú)立董事，能有多大動力、在多大程度上參與到公司決策與內(nèi)部調(diào)查？
當(dāng)然，財(cái)務(wù)造假事件后瑞幸為內(nèi)部調(diào)查而成立的特別委員會，全部由獨(dú)立董事組成，因而邏輯上比較自然的推測是：新選任的兩名獨(dú)立董事即將參與或主導(dǎo)內(nèi)部調(diào)查。
從原理和規(guī)則上看，卻不必然。更符合公司治理常識的理解是：在關(guān)涉公司高管或董事的不端行為時，由無利害關(guān)系的獨(dú)立董事主導(dǎo)調(diào)查，可以相對更好地與潛在的利益沖突進(jìn)行隔離。
但法律上并不存在內(nèi)部調(diào)查如何展開、特別委員會如何構(gòu)成等細(xì)節(jié)性規(guī)定，這是因?yàn)閮?nèi)部調(diào)查仍在公司自治的范疇之內(nèi)，是董事注意義務(wù)（duty of care）之履行。
退言之，即便新就任的董事主導(dǎo)內(nèi)部調(diào)查，考慮到獨(dú)立董事一般由具有法律、財(cái)會等專業(yè)背景的人士擔(dān)任，與承銷商、會計(jì)師等“守門人”有類似之處，以專業(yè)判斷和職業(yè)聲譽(yù)起到一定的信用中介作用。
讓他們置前期調(diào)查結(jié)論和證據(jù)不顧，以職業(yè)生涯、名聲信譽(yù)甚至法律責(zé)任為他人洗白，也是不太可能的。
內(nèi)部調(diào)查難以左右造假追責(zé)無論特別委員會的成員更換與否，內(nèi)部調(diào)查只是瑞幸的自救努力，無法根本上左右行政機(jī)關(guān)的調(diào)查、判斷與司法裁判。
其效果，仍取決于美國證監(jiān)會（SEC）和司法部（DOJ）對內(nèi)部調(diào)查結(jié)論和報(bào)告的認(rèn)可程度。在缺乏進(jìn)一步的具體行為和事實(shí)的情況下，僅根據(jù)人員組成很難對責(zé)任認(rèn)定做出實(shí)體性評論，更何況特別委員會的組成還是未知，董事會的組成也并非穩(wěn)態(tài)。
但法律和既往案例仍提供了一些思路。
第一，配合監(jiān)管作為內(nèi)部調(diào)查的首要目的。
根據(jù)美國司法部2006年《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》的第七部分的表述：“合作是一個潛在的緩解因素（mitigating factor），像其他面臨刑事調(diào)查的主體一樣，公司可以[通過合作]獲得公信力，以免除潛在或確定的訴訟”。
此外，美國證監(jiān)會在2001年發(fā)布的“關(guān)于合作與行政執(zhí)法決定關(guān)系的委員會聲明”（又稱Seaboard Report），涉及依據(jù)1934年《證券交易法》第21條（a）啟動的調(diào)查，也表達(dá)了類似觀點(diǎn)。
美國律師協(xié)會在分析采取內(nèi)部調(diào)查的好處時提到，“它使公司可以與證監(jiān)會執(zhí)法部門的工作人員討論文件審查的范圍和方法。這種對話通過一種隱含方式，向執(zhí)法部門表明了哪些文件是可及的、現(xiàn)實(shí)的，公司因此可以管理執(zhí)法部門對文件交付日期和材料數(shù)量的期望?！?/p>
瑞幸是否在進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查時積極與執(zhí)法部門合作，以便換取更有利的結(jié)果，目前公開信息中暫無提及。但從美國證監(jiān)會通過國際執(zhí)法合作備忘錄向中國證監(jiān)會請求協(xié)助，以及中國證監(jiān)會的再三聲明大致可以看出，答案可能并不樂觀。
第二，獨(dú)立性作為執(zhí)法機(jī)構(gòu)評估的首要因素。
美國執(zhí)業(yè)律師Brad D. Brian等人編寫的《公司內(nèi)部調(diào)查》（Internal Corporate Investigations）一書在討論何為適當(dāng)?shù)奶貏e委員會構(gòu)成時，認(rèn)為“特別委員會及其報(bào)告的好壞取決于其可信性（credible），而特別委員會的可信性則有賴于其成員的經(jīng)驗(yàn)和獨(dú)立性，……，關(guān)于獨(dú)立性的問題，董事事實(shí)上的獨(dú)立（actual independence）是不足夠的，必須是不能存在任何可能帶來獨(dú)立性質(zhì)疑的董事”。
“……無論如何強(qiáng)調(diào)可信性、無利益沖突和有效性都是不為過的，因?yàn)橐坏┟绹C監(jiān)會對調(diào)查結(jié)果表示懷疑，那么公司將失去獲得信任并配合美國證監(jiān)會調(diào)查的基礎(chǔ)，其調(diào)查結(jié)果和報(bào)告將沒有任何意義，更不要提公司為內(nèi)部調(diào)查所花費(fèi)的成本”。
類似的，如果存在違法行為的個人在內(nèi)部調(diào)查過程中扮演角色或施加影響，法院也會在之后的訴訟中認(rèn)為內(nèi)部調(diào)查的獨(dú)立性受到污染（tainted）。
從這個角度來看，如果陸正耀真的與造假事件有關(guān)或者SEC對此有所懷疑，而此后的內(nèi)部調(diào)查又是在其提名的獨(dú)立董事主導(dǎo)下進(jìn)行并得出的結(jié)論，這樣的結(jié)果將很難取信于美國證監(jiān)會與法院。
同理，前期在非執(zhí)行董事黎輝、劉二海以及獨(dú)立董事鄒孝恒主導(dǎo)和推動下進(jìn)行并已完結(jié)的調(diào)查，如果其中任何一個被懷疑或指明與造假事件有關(guān)，前期的調(diào)查與結(jié)論，也將毫無意義。
進(jìn)一步說，若7月6日開曼法院做出清算判決，根據(jù)瑞幸所披露的股權(quán)結(jié)構(gòu)，黎輝所在的大鉦資本將成為第一大股東，7.15%的股權(quán)占比將擁有43.50%的投票權(quán)，陸正耀提名的獨(dú)立董事很可能又被大鉦資本清洗。
一切又會推倒重來。
重慶分公司
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