導(dǎo)言

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新冠疫情下的投資仲裁請求

幾乎每日，全世界各國都在頒布實施各式各樣的措施以防控減緩疫情傳播，許多國家甚至已經(jīng)根據(jù)其國內(nèi)法律宣布全國進(jìn)入緊急狀態(tài)，各國所采取的措施包括保持社交距離(social distancing)，隔離治療、自我隔離和旅行禁令(travel restrictions)等，這些措施需耗費大量人力成本，同時對經(jīng)濟(jì)亦造成了重大影響。歐洲、意大利、法國和西班牙等國已實施全國封鎖，英國嚴(yán)格限制各項社會活動。各行各業(yè)的許多企業(yè)面臨倒閉，在未來的幾個月中，預(yù)計會有更多的企業(yè)倒閉。

未來，各國可能會進(jìn)一步采取措施，并且宜早不宜晚。已施行的經(jīng)濟(jì)措施，例如暫停抵押貸款，可能會對銀行業(yè)造成重大影響。隨著經(jīng)濟(jì)放緩、工作崗位的減少，能源公司可能會被要求降低消費價格或者干脆推遲收費。包括外國投資者經(jīng)營的企業(yè)在內(nèi)的各行各業(yè)，可能被迫停止交易和經(jīng)營，他們供應(yīng)的產(chǎn)品亦很有可能被“征收或國有化”。

在這種情況下，東道國和外國投資者將會考慮他們在可適用的投資協(xié)定下的立場：東道國是否可就其針對COVID-19緊急事件而采取的措施免責(zé)，或者該等措施將對投資者造成重大損失，東道國應(yīng)當(dāng)提供賠償？

如果針對COVID-19所采取的措施遭到境外投資者質(zhì)疑，則對于該措施是否可能違反投資協(xié)定項下的實施性條款，將存在一個關(guān)建性問題。國家可能有充分的理由主張其所采取的措施不違反公平公正待遇，也不等同于間接征收。如能證實該項措施與相關(guān)義務(wù)不符，則需要解決的另一個問題是，東道國對投資者可能提出的仲裁請求是否享有有效抗辯。針對基于協(xié)定提出的仲裁請求，東道國可從以下兩方面主張抗辯：

1. 條約例外；

2. 國際習(xí)慣法項下的抗辯。

條約例外

條約例外明確規(guī)定于雙邊投資協(xié)定項下。如果條約例外被適用，那么整個協(xié)定將不適用于有爭議的措施，這一切都取決于特定協(xié)定內(nèi)容。

在早期的投資協(xié)定中，雖然包括采取“維持公共秩序所必需”措施的例外情形，但鮮有特定的例外條款。人們往往認(rèn)為在“維護(hù)公共秩序”的范疇內(nèi)采取措施以應(yīng)對COVID-19是合理的，盡管通常而言其將視具體情況而定。

很少有雙邊投資協(xié)定包含一般例外，或包含類似GATT和GATS貿(mào)易協(xié)定項下所規(guī)定的一般例外條款。一般例外條款通常規(guī)定，只要措施不是武斷的或歧視性的，協(xié)定不會阻止締約方采取或強(qiáng)制執(zhí)行這些措施以保護(hù)人類生命或健康。在可能的情況下，針對COVID-19所采取的措施，各國可能會援引此類一般例外條款。

近期的投資協(xié)定規(guī)定了更為具體的例外條款，其明確針對合法公共福利目標(biāo)（包括公共衛(wèi)生在內(nèi)）的非歧視性管理措施不構(gòu)成間接征收。例如，《加拿大歐盟貿(mào)易協(xié)定》(CETA)規(guī)定，為保護(hù)合法的公共福利目標(biāo)（包括公共衛(wèi)生在內(nèi)）而制定和實施的非歧視性管理措施，除非在“罕見情況”下，否則不構(gòu)成間接征收。此類規(guī)定可能將保護(hù)東道國免受間接征收仲裁請求的影響，但在違反投資協(xié)定的其他條款時則可能無法適用。

有些投資協(xié)定則有著更進(jìn)一步的規(guī)定。例如，近期的《中澳自由貿(mào)易協(xié)定》(China-Australia Free Trade Agreement)規(guī)定，為合法公共福利目標(biāo)所實施的非歧視性措施…不應(yīng)當(dāng)成為投資者仲裁請求所針對之對象。諸如此類的條款可能使東道國就針對COVID-19的措施免責(zé)。

國際習(xí)慣法項下的抗辯

國際習(xí)慣法抗辯理由不在投資條約或協(xié)定項下，主要在《國家對國際不法行為的草案》項下進(jìn)行了具體規(guī)定。盡管相關(guān)投資協(xié)定繼續(xù)適用，但是只要引發(fā)抗辯事由的事實繼續(xù)存在，東道國將一直得以免責(zé)。

國際習(xí)慣法項下包括六種排除不法行為情形，其中三種可能與針對COVID-19所采取的措施相關(guān)：

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